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Créditos iniciales
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Es muy grato para mí estar nuevamente con ustedes para intercambiar algunas ideas sobre un tema que encuentro del máximo interés.  
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Esta mañana quisiera reflexionar alrededor del problema de las denominadas fuentes del Derecho, que en las ciencias jurídicas tiene la máxima importancia y que ocupa un lugar señaladamente destacado en los estudios especializados sobre la materia en las diferentes universidades.  
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La doctrina de las fuentes del Derecho está enormemente difundida.  Esta difusión, sin embargo, es relativamente moderna.  Prácticamente no existe ningún curso universitario de Derecho que no empiece con una discusión acerca de las fuentes.  
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En Derecho Penal, esta discusión es esencial, "el principio de legalidad".  Solo hay una fuente del Derecho, dicen los penalistas contemporáneos.  En el Derecho Comercial, esta discusión es esencial, porque además de la ley, la costumbre mercantil, tiene para los especialistas en la materia la máxima relevancia.  
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En el Derecho Civil, ¿qué no decir?, amplia discusión respecto de ¿qué es?, ¿qué no es?, ¿hasta dónde?, ¿por qué?  Algún determinado hecho social se convierte o no en una fuente de normas de cumplimiento obligatorio en la sociedad.  En el Derecho Constitucional, igualmente, que debe tenerse como fuente del Derecho Constitucional, constituye un capítulo de la materia.  
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Me atrevería a decir, como abogado, como profesor universitario, como estudiante de Derecho prácticamente desde el año 1978, no hago otra cosa en mi vida sino estudiar Derecho, que no existe ninguna rama de nuestra disciplina en la que en los tiempos contemporáneos no empecemos su estudio por una discusión acerca de las fuentes.  
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Si hubiéramos estudiado Derecho en la Edad Media, esto no hubiera sido así.  Si hubiéramos estudiado Derecho en Roma, tampoco.  Inclusive, si hubiéramos estudiado Derecho en la Edad Moderna con Grocio, con Pufendorf, no hubiéramos estudiado las fuentes del Derecho.  Porque a pesar de su enorme difusión, la doctrina de las fuentes del Derecho es solo del siglo XIX.  Se le atribuye a Karl Savigny su creación.  Savigny, como es muy sabido, estoy seguro, por todos ustedes, que imagino han fatigado las páginas de sus libros, fue uno de los juristas más notables de todos los tiempos.  
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Lean a los clásicos, permítanme una nota a pie de página, no lean a los tipos que dicen que Savigny dijo, porque generalmente no dijo lo que dicen que dijo.  Lean a Savigny, es bastante mejor que los manuales de Derecho Civil que ustedes consultan.  Háganme caso: Escribía mejor, decía cosas más interesantes y es más relevante, él era Savigny.  Como leer la Biblia, pues, no lean al tipo que dicen que San Mateo dijo, lean a la Biblia, lean a Savigny.  
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Savigny, en un célebre discurso en el Colegio de Abogados de Prusia, en 1844, respecto de la naturaleza del Derecho, planteó por primera vez, que se conozca, la metáfora de las fuentes del Derecho, para explicar cuál era el origen de las normas de cumplimiento obligatorio en una sociedad.  
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Para Savigny, la fuente del Derecho es el  volkgeist, el espíritu del pueblo.  Muy propio, por lo demás, del romanticismo alemán, de los movimientos del  Sturm und Drang, de     todo lo que fue el romanticismo literario de su época, Friedrich Karl von Savigny presenta en esta discusión una tesis; y tratando de explicar a su auditorio que el Derecho tenía un origen social, utiliza por primera vez la expresión "fuentes del  Derecho".  
volkgeist
Sturm und Drang
 
05:10    |    
Y esa expresión hace fortuna, tanta fortuna, que hace 150 años, el capítulo primero de todos los cursos de Derecho Civil, Comercial, Penal, Tributario, Mercantil y cuánta cosa se nos ocurra, empieza con un capítulo sobre fuentes.  Savigny fue un hombre afortunado; en realidad, muchas de las cosas que él ha dicho han hecho fortuna; su gran tesis sobre la posesión,  ánimus y corpus, por ejemplo.  
ánimus y corpus
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Hasta hoy los códigos savignystas pueblan el mundo.  El Perú, parece extraño, pero esta vieja discusión, ustedes saben, entre el Savigny y su no discípulo pero sí comentador, crítico, rival, Ihering, se expresa en los códigos de América Latina.  El caso peruano, desconozco lamentablemente el caso guatemalteco, pero en el caso peruano teníamos un código savignysta, el de 1852, y pasamos un código iheringista en 1936, y ahora tenemos nuevamente un código savignysta, el código de 1984.  El Perú es savignysta, requiere  ánimus, no solamente  corpus.  
ánimus
corpus.  
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De manera que Savigny fue un hombre profundamente afortunado.  Y en esta materia, en materia además de doctrina jurídica profunda, es el creador de la doctrina de las fuentes del Derecho.  A pesar de su gran difusión y su relativa modernidad, resulta particularmente curioso que no haya una teoría general de las fuentes del Derecho.  Esta observación es para mí especialmente llamativa.  
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Todo el mundo habla de las fuentes del Derecho desde que Savigny la introdujo por primera vez.  Además, han tomado por literal lo que era metafórico.  Savigny habló metafóricamente y a partir de ahí los abogados escolásticamente hemos repetido un concepto metafórico de Savigny, que era una figura literaria, esta metáfora hidráulica de que el Derecho proviene de alguna parte, es una metáfora.  
07:22.899999999999977    |    
Savigny no decía metafóricamente que el Derecho era un río o una fuente de agua que provenía de alguna parte, pero él usa esa metáfora para tratar de explicar el origen de las normas jurídicas, es decir, de decir que las normas jurídicas tienen un origen.  Recordemos que Savigny es el creador de la escuela histórica del Derecho y él cree que la historia social de los pueblos crea las normas jurídicas.  Por eso habla del Derecho como espíritu del pueblo, el  volkgeist.
volkgeist.
07:49    |    
Pero hizo fortuna, la metáfora hidráulica hizo fortuna, entonces los abogados en el mundo romano-germánico hemos sido educados en el último siglo y medio en la idea de que el Derecho proviene de alguna parte, es un decurso de agua.  Pero es curioso, si ustedes estudian los tratados de Derecho civil, especialmente, que son los que más se elaboran sobre la materia, verán que no obstante todos hablar de las fuentes del Derecho, no hay una doctrina, no hay una teoría general, hablemos con propiedad.  En la doctrina de las fuentes del Derecho no hay, sin embargo, una teoría general de las fuentes del Derecho.  
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Talvez, el único, paradójicamente como veremos, que elabora una teoría general de las fuentes del Derecho es, en mi concepto, un realista escandinavo: Alf Ross.  Para los abogados, los estudiantes de Derecho aquí, seguramente familiarizados con la escuela del realismo escandinavo, será, estoy seguro, muy llamativo que un realista escandinavo pudiera ser el único que elabora una cierta teoría de las fuentes del Derecho, del funcionamiento de las fuentes del Derecho, por una sola razón, el realismo escandinavo cree que no hay fuentes del Derecho.  
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Y parece profundamente paradójico que sea un realista el que hable de las fuentes del Derecho, porque para el realismo escandinavo el Derecho es un hecho.  Entonces, no hay tal cosa como una proveniencia de algún lugar.  Los hechos son jurígenos, sostiene Ross.  Es decir, los hechos producen consecuencias jurídicas, el Derecho es un fenómeno social, real, de ahí el nombre "el realismo escandinavo".  
09:37.299999999999954    |    
Pero Alf Ross, independientemente de esta nota paradójica, no pareciera el más propenso entre los famosos doctrinarios del Derecho, de los teóricos del Derecho, de los tratadistas, a ser el que desarrolla una doctrina.  Lo hace, y él tiene un trabajo muy importante respecto de las fuentes del Derecho, una aproximación a lo que sería una cierta mecánica en el funcionamiento de las fuentes del Derecho.  Esa ausencia de una teoría general de las fuentes del Derecho, resultó para mí, igualmente llamativa.  Tan llamativa como su difundida extensión y su relativa modernidad.  
10:22    |    
Yo quisiera esta mañana, hecha esa bellísima introducción, hacer un planteamiento.  Mi planteamiento es el siguiente: La doctrina de las fuentes del Derecho está relacionada con el origen de las normas jurídicas en una sociedad.  Quiero plantearles y desarrollar con ustedes la siguiente hipótesis: Las escuelas predominantes del Derecho en el mundo contemporáneo, iusnaturalista o positivista, comparten desde mi punto de vista, la misma visión, la misma hipótesis epistemológica respecto del origen de las normas jurídicas.  Creen que el Derecho se produce monopólicamente.  
11:19    |    
Yo quiero plantear ante ustedes mi hipótesis de que esto es profundamente equivocado; que aquí hay un error insoslayable de fondo, que hiere de muerte toda la epistemología jurídica del iusnaturalismo, del positivismo jurídico, porque el Derecho no se crea monopólicamente, sino competitivamente.  Y que las fuentes del Derecho tienen un carácter competitivo que hace que el Derecho se genere espontáneamente en la sociedad como un producto de la acción humana, un producto praxiológico y no como consecuencia ni del poder, ni de la naturaleza.  
12:10    |    
Quisiera desarrollar brevemente esta hipótesis.  Todos ustedes saben, simplistamente, me permitirán esa licencia, que vivimos en nuestro mundo romano-germánico, inclusive en el mundo anglosajón que el Derecho occidental, en general, se divide esencialmente en dos grandes escuelas jurídicas: los iusnaturalistas y los positivistas.  
12:39    |    
Los iusnaturalistas son, a su vez, de dos grandes escuelas, el iusnaturalismo clásico y el iusnaturalismo moderno.  A su vez, el iusnaturalismo moderno se divide en iusnaturalismo secular y iusnaturalismo religioso.  No es propósito fatigarlos con una larga disección del iusnaturalismo, pero brevemente, para que quede claro, el iusnaturalismo clásico es el iusnaturalismo de griegos y romanos, que no tiene nada que ver con el iusnaturalismo moderno.  
13:28    |    
Es decir, quien retrotraiga poco rigurosamente el iusnaturalismo a Roma, comete anacronismo, que es una falacia lógica.  ¿Por qué?  Porque el iusnaturalismo romano-estoico, esencialmente está originado en el iusnaturalismo griego.  El magnífico libro de Jacqueline de Romilly,  La ley en Grecia clásica , para el que lo quiera leer, parte esencialmente de conceptos completamente distintos, tiene un origen idealista, platónico.  
La ley en Grecia clás
,
14:06    |    
Cuando habla de naturaleza, no habla de naturaleza en nuestro concepto contemporáneo.  La naturaleza, para los juristas clásicos, es la idea de naturaleza, totalmente diferente al iusnaturalismo contemporáneo, no tiene nada que ver.  Entonces, cuando un jurista clásico habla de una manzana, se refiere más a la manzana de las especies que a la manzana que ustedes se compran en Paiz y se la comen.  
14:39    |    
Es una discusión puramente idealista, no hay vinculación, no existe continuidad intelectual entre el Derecho clásico y el Derecho moderno.  De hecho, el romanismo rompió esa continuidad y tergiversó los conceptos.  El iusnaturalismo clásico es una cosa histórica que tiene muy poca vinculación con el iusnaturalismo contemporáneo.  El iusnaturalismo moderno, no el clásico, es el iusnaturalismo que se genera en la Edad Media, a partir de los romanistas y señaladamente la escolástica cristiana, católica.  
15:27    |    
El magnífico trabajo de la profesora cubana Beatriz Bernal, que enseña en la Universidad Autónoma de México, respecto de las bases romanistas de la historia del Derecho, que yo aconsejo enormemente; ustedes verán si profundizan en este estudio, que el romanismo es una cosa completamente distinta, es decir, hubo una síntesis, efectivamente, se cogieron unas series de conceptos clásicos, pero esos fueron cambiados profundamente en el transcurso de un proceso histórico y el Derecho natural, el Derecho civil, medieval le debe más a San Isidoro de Sevilla que a Gayo, a Paulo o a Papiniano.  Y le debe más a la cristiandad que a los romanos.  
16:10    |    
Por ejemplo, ustedes están muy familiarizados con el concepto de culpa.  Estoy seguro, además, que el Código Civil de Guatemala, que no he leído y ese es un crimen, lo voy a leer profesor Argueta; estoy seguro que el Código Civil de Guatemala se parece al Código Civil del Perú y debe haber un concepto de culpa leve, culpa grave y culpa inexcusable, por ahí en alguna parte.  
16:32    |    
Eso que ustedes creen es Derecho civil, eso es el catecismo.  San Isidoro de Sevilla traduce el pecado venial, el mortal y el capital y los convierte en el concepto de culpa leve, grave e inexcusable.  No hay tal concepto de culpa en el Derecho romano.  En el Derecho romano la culpa es objetiva, no es subjetiva, tú haces algo, eres el culpable, no hay que discutir la intensión con la que actuaste.  
16:58    |    
Los cristianos introducen el elemento intencional, que es el pecado.  Entonces, en sus clases de Responsabilidad Civil, ustedes están teniendo una clase de Teología de la noción del pecado porque ese es el origen del concepto de culpa; es el concepto de pecado, es la secularización del concepto de pecado; pero en fin, eso es una nota a pie de página, vayamos a nuestro tema.  
17:21    |    
El iusnaturalismo contemporáneo se divide a su vez en dos: el iusnaturalismo religioso, que es este que se origina en San Isidoro de Sevilla, que la escolástica desarrolla profundamente.  Y el iusnaturalismo moderno, secularizado a partir de Grocio y de Pufendorf, que viene a dar lugar a todo el iusnaturalismo inglés y al iusnaturalismo norteamericano.  
17:45    |    
Un iusnaturalismo que pretende que no es el plan divino el que crea las normas jurídicas sino que es la naturaleza entendida como un fenómeno independiente de un plan divino.  Sea cual fuere la doctrina iusnaturalista a la que nos adscribamos, el iusnaturalismo tiene la misma idea.  Subyace en la doctrina iusnaturalista, en la epistemología iusnaturalista, la suposición de que el Derecho se genera monopólicamente.  
18:17    |    
Los iusnaturalistas religiosos creen que el Derecho lo hace Dios, y que el Derecho es necesario, por consiguiente.  Porque solo hay un Derecho, solo hay una verdad que tenemos que descubrir porque ya es revelada; Dios, nuestro Dios, el que sea.  Son iusnaturalistas las religiones judeocristianas y la musulmana.  Seamos judeocristianos o musulmanes, si somos buenos judeocristianos o musulmanes tenemos que ser iusnaturalistas, porque la doctrina de nuestra religión es iusnaturalista.  
18:49.5    |    
Y para el iusnaturalismo religioso, el Derecho es una verdad revelada, solo hay un Derecho, que es producido por el plan divino y es nuestra obligación aplicarlo y actuar conforme a él.  Y será una falta, culpa, pecado, no hacerlo.  Entonces para el iusnaturalismo religioso, solo hay una fuente del Derecho, la verdad revelada, Dios; el Derecho es necesario.  
19:20    |    
Una cosa semejante le ocurre a los iusnaturalistas seculares, de Grocio en adelante, para tratar de independizar al Derecho de la influencia de la Iglesia, los juristas le atribuyeron el origen de las normas jurídicas a la naturaleza, no a Dios.  El Derecho es un producto lógico, según los iusnaturalistas seculares.  Se deduce de principios generales, el cartesianismo está implícito en toda esta discusión.  La realidad son fenómenos claros y distintos y a partir del ser, es posible deducir las normas jurídicas. 
20:04    |    
El sistema jurídico es un sistema lógico, interdependiente, donde una cosa responde a la otra y la ilogicidad es igual a la ilegalidad, a la antijuricidad.  Derecho es un mecanismo lógico que se deduce a partir del ser, del ser del hombre y cualquier conducta antijurídica es necesariamente ilógica.  La lógica o la ilógica determina la juricidad o antijuricidad de las normas.  
20:44    |    
Si vamos a la esencia de la discusión, fascinante por lo demás, veremos, sin embargo, que para el iusnaturalismo secular, solo hay una fuente del Derecho, que es la naturaleza del hombre, y que el Derecho es tan necesario como para los iusnaturalistas religiosos; solo que no es Dios, es la lógica, evidente y solo hay una, no puede haber dos, "principio de no contradicción".  
21:16    |    
Solo una cosa es verdad, la otra contradice a ésta y no es verdad, no es Derecho; su sistema armónico, creado por una sola autoridad, la autoridad de la razón.  Toda la ilustración, todos los procesos de codificación se basan en esta idea, que el sistema jurídico es un sistema lógico necesario, producido monopólicamente, digo yo.  
21:43    |    
Lo que quiero plantear y quiero que ustedes se den cuenta es que el problema de las fuentes del Derecho se refiere a un problema económico, a la producción de las normas jurídicas en una sociedad.  Quién y cómo se producen las normas jurídicas en una sociedad.  Lo que se discute teóricamente, lo que los abogados discutimos teóricamente como fuentes del Derecho son un proceso económico, la creación de las normas en una sociedad.  
22:09    |    
Los iusnaturalistas, desde mi punto de vista, tienen una visión monopólica de la producción del Derecho, que también comparten, como veremos, los positivistas.  El positivismo jurídico es una maravilla, es talvez una de las doctrinas más difundidas, influyentes y perniciosas de todos los tiempos.  Es atribuible al positivismo jurídico probablemente la mayor cantidad de crímenes de la historia de la humanidad.  Si hubiera que juzgar a una doctrina por su carácter criminal, no juzgaríamos al comunismo ni al totalitarismo sino al positivismo jurídico; probablemente la mayor parte de crímenes de la humanidad se han hecho en nombre de la ley.  
22:48    |    
¿Qué es el positivismo jurídico?  Estamos acostumbrados a asociar positivismo jurídico con Kelsen.  Es un poco injusto, Kelsen fue un jurista notabilísimo, pero el positivismo jurídico es bastante anterior.  De hecho, el término Derecho positivo es de Abelardo, Abelardo, al famoso de Abelardo y Eloísa se le atribuye la utilización por primera vez de término Derecho positivo para referirse a ley escrita.  
23:12    |    
El desarrollo del positivismo jurídico fue un proceso gradual y evolutivo de discusión entre los profesores de las ciencias jurídicas.  Es curioso, pero en América Latina, el positivismo jurídico aparece como 50 años antes que en Europa.  Se considera, entre los historiadores del Derecho, como uno de los fundadores del positivismo jurídico a Andrés Bello, al gran jurista venezolano.  
23:40    |    
Bello, siguiendo el código de Cerdeña, creía que una ley se deroga solo por otra ley.  Es decir, que hay monopolio en la producción de normas legales, que solo el Estado puede crear normas legales.  Si ustedes creen que una ley se deroga solo por otra ley, como repiten los abogados, yo no creo eso, pero si ustedes creen eso, son positivistas jurídicos, porque epistemológicamente ¿qué subyace detrás de la afirmación "una ley se deroga solo por otra ley"?  La creencia en que la única fuente del Derecho es la ley, el Estado.  
24:13    |    
El primero que introduce este concepto, que una ley solo se deroga por otra ley es Andrés Bello en América Latina.  Y Andrés Bello no es cualquier cosa, en la historia del Derecho civil latinoamericano, y no estudiamos lo suficiente nuestro Derecho civil, permítanme insistir; Andrés Bello ha hecho el Código Civil de Venezuela, Colombia, El Salvador, Bolivia, que ya no lo usa, Chile, se ha hecho los códigos civiles de seis países, que siguen hasta ahora vigentes,  mutatis mutandis.  
mutatis mutandis
24:48    |    
Andrés Bello ha marcado la historia del Derecho latinoamericano como probablemente no lo ha marcado ningún jurista, en ningún momento, en ninguna parte del mundo.  Un código civil redactado por él, en la biblioteca de su casa, en Santiago, a principios del siglo XIX, rige hasta hoy media docena de países de América Latina, en algunos casos con muy pocos cambios.  En Chile impusieron el divorcio el año pasado, pero es el viejo código de Bello, sin divorcio.  
25:17    |    
El positivismo jurídico en América Latina es mucho más antiguo que el positivismo kelseniano, acá estamos totalmente convencidos que el Derecho es la ley y eso no es verdad.  Como ustedes saben, la ley es solamente una de las fuentes del Derecho, y por eso estamos acá en esta discusión.  Pero, nuestras facultades de Derecho y, no es crítica, es autocrítica, son generalmente facultades de leyes.  
25:42    |    
Yo recuerdo en mis clases de Derecho Civil, empezaba el primer día del curso de Acto Jurídico, de Negocio Jurídico y el profesor nos leía el artículo primero y el último día de clases nos leía el último artículo.  El curso de Títulos Valores, el primer día de clases el profesor nos leía el primer artículo, el título preliminar y el último día nos leía la disposición final.  En Derecho Constitucional nos leía el primer día el preámbulo, el último día la disposición final.  
26:06    |    
Estudiamos leyes, no estudiamos Derecho, somos positivistas, nos han educado así, son 200 años de positivismo jurídico en América Latina, qué Kelsen, no, Kelsen es un tipo que llegó ayer.  Estamos formados en la convicción absoluta de que el Derecho es la ley y que lo demás son tonterías.  Y que la ley es una norma producida por la autoridad.  
26:28    |    
Claro, si ponemos como nota al margen que nadie cumple esa ley, que 6 de cada 10 latinoamericanos vive en la informalidad, que a nadie le importa las normas que da el Gobierno en América latina, deberíamos comenzar a dudar de lo que estamos estudiando.  Pero generalmente no lo hacemos, vivimos en un mundo de literatura fantástica.  Entonces, los estudiantes de Derecho estudiamos libros, leyes, literatura, mala literatura.  
26:52    |    
Regresemos al positivismo, con la precisión de que el positivismo latinoamericano es anterior al positivismo europeo.  La gran difusión intelectual, sobre todo, la gran raigambre, el gran prestigio intelectual del positivismo, viene con Kelsen.  Kelsen fue un monstruo, sin duda, y Kelsen introduce en la historia del Derecho, categorías y un discurso asertivo de una brillantez pocas veces vista.  
27:23    |    
Probablemente Kelsen y Savigny han sido los juristas más importantes después de Grocio, no hay duda de eso.  Kelsen, además en este intento de darle al Derecho una autonomía científica produce una cantidad de material que es indispensable leer.  Yo les ruego, lean a Kelsen, yo no estoy de acuerdo en prácticamente nada de lo que Kelsen dice, pero hay que leerlo, Kelsen es un fenómeno, sencillamente hay que leer a Kelsen, es demasiado importante en la historia del Derecho para no leer a Kelsen.  Además es Derecho actual, es decir, todo lo que hacemos es Kelsen.  
27:59    |    
Uno de los grandes aportes, entre comillas, de Kelsen es una impostura y se refiere y está presente además en la doctrina de las fuentes del Derecho, es la famosa pirámide normativa.  El positivismo kelseniano nos ha convencido falsamente de que Kelsen ordenó las fuentes del Derecho en una pirámide y eso forma parte de nuestra estructura de conocimiento.  Es decir, dictamos clases de la pirámide normativa, el Derecho Constitucional, el Derecho Civil, en todas partes, nuestras escuelas positivistas sostienen que el Derecho está organizado de manera piramidal y usan la metáfora geométrica, ya no la metáfora hidráulica de Savigny sino la metáfora geométrica.  
28:46    |    
El Derecho sería una suerte, no tenemos pizarra, pero todos la conocen, una suerte de pirámide en la cual, en la cúspide habría una norma hipotética fundamental, una constitución, una norma fundamental y todo el Derecho se organizaría de mayor a menor, jerárquicamente y en base a un principio de no contradicción.  De tal manera que el menor no puede contradecir al superior y así sucesivamente hasta la Constitución.  
29:11.5    |    
El sistema jurídico sería un ordenamiento lógico-piramidal vertical, jerárquicamente organizado y basado en el principio de no contradicción.  Un proceso deductivo, forma parte además de una misma idea epistemológica cartesiana, pero organizado necesariamente a través de la autoridad por este mecanismo vertical.  
29:32    |    
La famosa pirámide normativa, debo decir, con gran respeto a Kelsen, no es un invento de Kelsen, es de Puchta.  Puchta fue el discípulo de Savigny, uno de los más grandes juristas alemanes de todos los tiempos y Puchta introduce el concepto de Pirámide normativa casi 100 años antes que Kelsen lo pronuncia.  
29:54    |    
De manera que alguna vez deberíamos hacerle la reivindicación y el desagravio correspondiente y decirle la Pirámide puchtiana, aunque suena un poco feo en castellano, y no la pirámide kelseniana porque el señor Kelsen no tiene nada que ver con esa pirámide.  En fin, decimos que es la pirámide kelseniana porque a Kelsen le gustó y la utilizaba.  
30:13    |    
Muy bien, todos la conocen, no quiero hacer una clase sobre la pirámide normativa si no hacen un planteamiento un poco diferente.  ¿Cuál es la tesis que subyace en la idea piramidal de las fuentes del Derecho de Kelsen?  Que el Derecho se produce monopólicamente, es decir que el Derecho lo produce el Estado.  Porque de acuerdo con Kelsen, en realidad, no hay fuentes del Derecho, hay fuente del Derecho, la ley.  
30:47.5    |    
La costumbre, para Kelsen, es solo fuente de Derecho si  secundum legem, es decir, si es igual a la ley.  Pero la costumbre  contra legem y la costumbre  prater legem, la indiferente a la ley, no son fuentes del Derecho.  Solo es fuente del Derecho la costumbre, sostiene Kelsen en esta idea de organización jerárquica de las fuentes del Derecho, si la ley dice que lo es.  Si la ley no dice que lo es, la costumbre no es fuente del Derecho.  
secundum legem
contra legem
prater legem
31:20    |    
En esta idea kelseniana de que el Derecho se produce ordenadamente y que es un sistema vertical de mayor a menor, de general a particular, basado en principio de no contradicción, subyace la idea de que el Derecho se produce monopólicamente y que el Derecho es la ley y que la ley es producida por el Estado, por la coacción del Estado.  
31:50    |    
Si ustedes se dan cuenta, desde el punto de vista de la producción de las normas jurídicas, no hay tal diferencia entre el iusnaturalismo y positivismo.  Va a parecerles un pecado mortal, la polémica entre iusnaturalistas y positivistas es feroz, ellos se creen enemigos irreconciliables, escriben cosas horribles, los unos de los otros y los otros de los unos, la verdad es que son lo mismo.  Desde el punto de vista de la producción del Derecho no hay ninguna diferencia entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos.  Los dos creen en la producción monopólica de las normas jurídicas.  
32:24    |    
Los iusnaturalistas, sea porque es una verdad dada por Dios y Dios la hace y se acabó, necesariamente, o sea porque es una consecuencia lógica deductiva de la naturaleza con lo cual también hay un nivel de necesidad ontológica en el Derecho, el Derecho no puede ser creado voluntariamente, el Derecho solo puede existir en la medida en que forme parte de un plan natural o de un plan divino.  O, en el caso de los positivistas jurídicos, el Derecho solo puede existir si forma parte del plan legal dictado por la autoridad política vigente que controla un territorio.  
32:57    |    
En ambos casos, iusnaturalistas y positivistas comparten esta idea de que el Derecho se produce monopólicamente.  Pues bien, yo creo que eso es un profundo error.  Y quiero sostener con ustedes lo siguiente, el Derecho se produce competitivamente y no monopólicamente.  
33:16    |    
Para mí, las fuentes del Derecho tienen un carácter competitivo.  Permítaseme aclarar el concepto, yo sostengo la tesis siguiente, que en una sociedad rigen o existen simultáneamente distintos proveedores de normas y, quien decide qué norma obedece es el individuo que escoge entre distintos proveedores de normatividad en función de sus costos y beneficios.  
33:48    |    
Así, por ejemplo, en una sociedad hay leyes, pero también hay costumbres.  Y es el ciudadano, no es el Estado ni el Gobierno, yo no soy animista, para mí no existe la sociedad ni el Estado ni el Gobierno, yo sé que existen los individuos.  Son los individuos los que escogen qué normas obedecen, en función de sus intereses particulares.  
34:14    |    
Entonces, para ti, por ejemplo, si para ti cumplir con la ley es muy caro, tú no obedeces la ley.  Te desplazas de una fuente del Derecho hacia otra: de la ley a la costumbre.  Cuando por ejemplo para ti, cumplir con la costumbre es muy caro, muy difícil o muy complejo, te desplazas de la costumbre a la ley.  
34:39    |    
Los ciudadanos escogemos qué leyes obedecemos en una sociedad en función de nuestra propia escala valorativa.  Y nos desplazamos de una fuente del Derecho hacia la otra, en función de nuestros propios costos y beneficios.  
34:57    |    
La ley es costosa, a los abogados nos han enseñado, no nos han dicho nada al respecto, en realidad, pero la ley es costosa, también la costumbre.  ¿Cuál es el costo de la ley?  ¿Cuál es el costo del Derecho, la ley o de la costumbre?  El costo del Derecho es el costo del cumplimiento de esa norma.  
35:15    |    
Si cumplir con la ley es muy costoso, porque te requiere mucho tiempo y mucha información, tú no cumples con la ley.  ¿Qué haces?  Buscas otro proveedor de normas en qué refugiarte.  
35:32    |    
Hay un ejemplo que yo siempre pongo en clase para tratar de esclarecer esta discusión abstracta.  ¿Cuál es la diferencia entre un peruano en Lima y un peruano en Miami?  Digamos, entre ustedes la diferencia de un chapín en Guatemala y uno en Chicago.  ¿Alguien se anima a la respuesta?  La diferencia es que en Guatemala el chapín no obedece el semáforo y en Chicago sí.  
36:00    |    
Y es la misma respuesta que el limeño, el limeño en Lima se pasa la luz roja y en Miami no se atreve a hacerlo.  ¿Por qué?, por el costo del cumplimiento de la ley; él sabe que si se pasa la luz roja en Lima, el costo del incumplimiento le cuesta diez soles, tres dólares, que será el soborno que le pagará al policía para no ponerle la multa y sabe en Miami que eso no lo podrá hacer con el gringo de un metro ochenta, que lo parará en la esquina.  
36:36    |    
Yo he llegado a advertir, además, que se desarrollan fenómenos consuetudinarios bastante curiosos.  Por ejemplo, en el Perú, no sé si eso ocurre en Guatemala, yo he descrito lo que considero el carácter arbitral del semáforo.  Consuetudinariamente, la gente considera que el semáforo es un árbitro, no es de cumplimiento obligatorio, es decir, solo en caso de conflicto la gente lo obedece.  Es decir, si hay dos autos, uno para, el que esté en rojo, pero si no hay ninguno, te pasas.  En realidad, si se dan cuenta, socialmente han mutado el semáforo de ser una autoridad objetiva a ser una especie de árbitro que resuelve un conflicto.  Pues si no, no cumples el semáforo.  
37:15    |    
Lo que quiero que ustedes se den cuenta es que el Derecho es una institución viva que evoluciona y que en una sociedad, las normas jurídicas se producen descentralizadamente.  Un contrato es una norma jurídica, una institución, la familia, es un conjunto de normas jurídicas preestablecida, culturalmente, desarrolladas praxiológicamente por la historia.  La ley es una norma jurídica y en realidad todas están vigentes simultáneamente en la sociedad.  
37:47    |    
Yo puedo guiarme por la ley o por la costumbre.  La gente se puede casar o convivir, si se casa es porque decidió regirse por la ley, si convive es porque decidió regirse por la costumbre.  Yo puedo hacer una empresa, la registro o trabajo informalmente; si la registro es porque me quiero regir por la ley, si trabajo informalmente es porque me someto a la costumbre.  Cada decisión humana es materia de una elección; ustedes eligen qué normas obedecen.  ¿Qué es lo primero que hace los niños cuando van a jugar un partido de fútbol?  Escogen las reglas.  
38:23    |    
Ustedes se han dado cuenta, de los famosos estudios de Piaget, cómo juegan los niños.  Lo primero que hacen los niños y las niñas cuando empiezan a jugar es establecer las reglas: que yo soy el papá, tú eres la mamá, acá es la covacha, tú eres el ladrón, yo soy el asesino, acá está la policía.  Y se distribuyen los roles, lo primero que haces es determinar tus reglas, porque vivimos escogiendo las reglas las que nos sometemos.  
38:49    |    
El Derecho es un acto consensual, yo decido qué norma obedezco en función de mi interés egoísta personal, indelegable, caprichoso, prejuicioso, donde cada uno de los elementos que componen mi personalidad son los elementos que me permiten decidir qué norma voy a cumplir.  
39:10    |    
Yo obedezco la ley solo cuando el costo de cumplir la ley es menor que el beneficio.  Yo solo obedezco la ley cuando me beneficia hacerlo, si no me desplazo a la costumbre y obedezco la costumbre.  Y si la costumbre me es muy onerosa, me desplazo a la ley.  Vivimos haciendo eso todo el día.  El trabajador que sale de su trabajo y por la tarde conduce un taxi, ¿qué está haciendo?, una parte de su jornada de trabajo se rige por la ley, otra parte de su jornada de trabajo se rige por la costumbre.  
39:47    |    
En realidad, el Derecho no está organizado jerárquicamente, ni hay un principio de necesidad.  El Derecho no tiene ninguna organización, todas las fuentes del Derecho son iguales y rigen igual en la sociedad.  
40:5.5    |    
La costumbre deroga a la ley, no es verdad que una ley solo se deroga por otra.  El desuetudo, que es la derogación consuetudinaria de las leyes, fue una institución en el mundo del Derecho hasta el Código de Cerdeña, en 1830.  La primera vez que se estable el principio de que una ley se deroga por otra es con el Código de Cerdeña.  Hasta antes de eso, el desuetudo, la derogación consuetudinaria de la ley, era una institución en el Derecho civil.  
40:36    |    
Inclusive, en el Derecho canónico hay una institución extraordinaria, se llama el  ius vetus.  El  ius vetus, hay que leer Derecho canónico, no entenderemos Derecho civil si no estudiamos Derecho canónico; yo creo que una reforma curricular debería establecer que primero se estudie Derecho canónico, después civil, porque el Derecho civil no es si no una nota al pie de página del canónico es un epifenómeno del Derecho canónico.  
ius vetus
ius vetus
40:57    |    
El  ius vetus, ¿qué es el  ius vetus?  Es una institución maravillosa del Derecho.  El  ius vetus sostiene lo siguiente: que se puede aplicar legislación derogada si es para evitar el pecado.  Díganme si eso no es una maravilla.  Ya está derogada, pero no importa, si es para evitar un mal mayor, si es para evitar el pecado, apliquemos la legislación derogada.  Eso está en nuestra cultura jurídica, esta idea de que echa la ley, echa la trampa, se acata pero no se cumple, está profundamente ligada a la idea del  ius vetus.  
ius vetus
ius vetus
ius vetus
ius vetus
41:30.5    |    
Las leyes nuevas que crean en América Latina, al principio de la conquista, todo este enfrentamiento entre los conquistadores y la corona, se basa en la idea del  ius vetus.  Es decir, llegan las autoridades pero no aplican las leyes nuevas, aplican el  ius vetus, el Derecho derogado, porque es para evitar un mal mayor para mantener la paz social.  Lo que quiero que ustedes entiendan es lo siguiente: no hay tal cosa como un sistema jurídico racional, el sistema jurídico no es lógico, el sistema jurídico es praxiológico.  Es consecuencia de la acción humana, no de la razón humana.  
ius vetus
ius vetus
42:08    |    
Se han puesto a pensar por un minuto ustedes si el Derecho es lógico, ¿quién inventó la sociedad anónima?, ¿quién inventó el cheque, el título de valor, la acción, la letra de cambio, el pagaré, la herencia?  Nadie, porque no tienen autor, pues si el Derecho fuera una creación racional, sabríamos quién hizo cada una de estas cosas.  No tienen autor porque son producto de la historia, son consecuencia de la acción humana, de la interacción, del intercambio, del desarrollo de la sociedad.  
42:42    |    
El Derecho no es lógico, no hay tal cosa como principios deductivos, el Derecho no se deduce de nada, la sociedad anónima no se deduce de nada, la posesión no se deduce de nada, la propiedad no se deduce de nada.  No hay un sistema racional organizado en base a principios de no contradicción.  La pirámide puchtiana o kelseniana es un embuste, epistemológicamente es un error insoslayable, insuperable, sostener que el Derecho se produce monopólicamente.  
43:15    |    
El Derecho se produce competitivamente.  Todas las fuentes del Derecho rigen simultáneamente en la sociedad, y son los ciudadanos, ustedes como abogados, cada uno de ustedes como jueces, quienes deciden por qué normas se van a regir.  Si hubiera que usar una metáfora geométrica, yo hablaría entonces de una especie de esfera para graficar las fuentes del Derecho, no un triángulo.  Una esfera en la cual todo está ahí vigente, permanentemente y tú escoges lo que te da la gana, en función de tus intereses personales.  
43:47    |    
Es difícil, en un mundo racionalista y heredero del cartesianismo, hacernos la idea, porque puede darnos lugar a una especie de vacío espiritual, de que el Derecho no es un mecanismo racional como nos han enseñado iusnaturalistas y positivistas.  Pero no lo es, la racionalidad del Derecho es otra, en realidad no hay que buscarla en el racionalismo cartesiano.  La racionalidad del Derecho es la racionalidad de la acción humana, es un producto cultural, es consecuencia de centenares de miles de años de evolución humana.  Es consecuencia de la interacción, de la voluntad inaprensible de cada persona tratando de beneficiarse sirviendo a los demás.  
44:33    |    
En la cooperación social, en la lógica de la cooperación social, encontraremos la clave del origen de las normas jurídicas.  Y esa lógica es descentralizada, esa lógica es competitiva, esa lógica es irracional en el sentido de que no se produce deliberadamente.  El Derecho es un producto no deliberado de la cooperación voluntaria de los seres humanos, no es un producto racional diseñado en laboratorio.  No es necesario, el Derecho es voluntario, el Derecho es libre, es creación heroica de las sociedades humanas.  No hay ni en la naturaleza ni en la fisis, ni en la voluntad divina el origen de las normas jurídicas.  
45:09    |    
Nosotros no nos guiamos por la necesidad sino por el azar.  El Derecho es la fuente de la libertad y la consecuencia de ella.  El Derecho es una forma en la cual se expresa la autonomía voluntaria de los seres humanos, en la cual se expresan sus pasiones, sus errores.  El Derecho es solamente información.  La función económica del Derecho es permitirle a cada uno de nosotros tener más información de la que tendríamos actuando individualmente.  El Derecho es la memoria de la historia y la memoria de los hombres.  Y esa memoria es anárquica, libre, violenta, pasional, errada, como es errada, anárquica, violenta y pasional la historia misma de la humanidad.  
45:48    |    
No vamos a encontrar el secreto del Derecho tratando de hacer un diseño arquitectónico de las normas jurídicas porque no existe.  Viviremos engañados, y claro, lo que haremos es entretenernos entre los abogados y reunirnos en un salón y producir normas jurídicas jugando entre nosotros.  
46:04    |    
La tragedia de América Latina es la tragedia del Derecho importado, grupos de juristas que han querido legislar a partir de desarrollos teóricos, cómo legislar y cómo cambiar a su humanidad.  René David, el famoso jurista suizo, por ejemplo, fue contratado por Etiopía, por el imperio de Haile Selassie, para redactar el Código Civil de Etiopía a principios del siglo XX, en 1920, me parece.  René David jamás fue a Addis Abeba.  No tuvo la menor idea de cómo era Etiopía y redactó un Código Civil que es un monumento.  
46:38    |    
Los civilistas, los civilistas clásicos, colocan al Código Civil de Etiopía como el mejor código de la humanidad, de la historia, creado por un hombre genial, René David.  Nunca salió, como Julio Verne, de su atelier en París y el señor redactó el Código Civil de Etiopía.  El único problema es que los negros milenarios de Abisinia jamás se enteraron que tenían el mejor Código Civil del mundo.  
47:01    |    
El caso peruano, el caso peruano es absolutamente excepcional, lo he mencionado en muchas oportunidades.  El Código de Comercio peruano de 1904 es el Código de Comercio español de 1898 con erratas incluidas, porque alguien se trajo una edición que tenía errores y reprodujeron hasta las erratas; y está ahí, vigente hasta hoy.  Claro, lo han cambiado, queda bastante vetusto el código, pero es el código español.  
47:28    |    
El Código Penal peruano de 1924 es el Código Penal de 1900 al que le añadieron el capítulo de los indios, porque ciertamente en la Confederación Helvética no había indios.  El Código Civil peruano de 1984, es el Código Civil italiano de 1942, el de Mussolini, sí, efectivamente el de Mussolini, lindo código democrático, fantástico.  
47:53    |    
La Ley del Defensor del Pueblo peruano es la Ley del Defensor del Pueblo español, la Ley del Mercado de Valores peruana es la Ley del Mercado de Valores española, la Ley del Tribunal Constitucional peruana es la Ley del Tribunal Constitucional español.  Claro, como no leen inglés, copian todo de la ley española, es más fácil.  
48:11    |    
El año pasado, un diario de Lima revisó los proyectos de ley presentados por los parlamentarios y descubrió que todos eran plagios de proyectos de ley presentados en España.  Sencillamente  cut and paste, que ahora es facilísimo, Google, googleleas como dicen mis alumnos en la universidad, te aparecen ahí unos proyectitos interesantes presentados por un parlamentario valenciano en las cortes españolas, cambian lo que hay que cambiar,  mutatis mutandis y presentan su código, presentan su proyecto de ley.  
cut and paste
mutatis mutandis
48:39    |    
Bueno, eso es, así se legisla en América Latina.  ¿Por qué no funciona?  Porque no puede funcionar, porque no puede funcionar.  Si queremos seguir engañándonos entre nosotros y hacer leyes; oye, tú haces un proyecto de ley, qué lindo tu proyecto de ley y te condecoran, te hacen miembro de la Academia de Derecho, la Academia Peruana de Derecho, claro, bueno, ya está.  
48:58.30000000000018    |    
Eso es, como les decía, el mundo de la literatura, el mundo de la literatura fantástica y de la tragedia social.  Porque claro, mientras eso ocurre las sociedades latinoamericanas estallan.  ¿Por qué?  Porque ese tipo de Derecho, ese tipo de ley, es muy costoso, es irreal, no puede ser cumplido porque el costo de cumplir esas normas, excede al beneficio que le proporciona a la población.  
49:17.5    |    
¿Qué hace la población?  Se rige por sus costumbres, la gente se desplaza de una fuente del Derecho hacia otra permanentemente.  Y eso está en la base de la informalidad, eso está en la base de la criminalidad, eso está en la base del incumplimiento generalizado de las leyes de América Latina.  Todo esto es consecuencia de un error conceptual, creer que el Derecho se produce monopólicamente, error que hiere de muerte y caracteriza lamentablemente a las doctrinas jurídicas enormemente difundidas contemporaneas como el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.  
49:51    |    
Por eso esta mañana quería compartir con ustedes esta angustia y plantearles solo una tesis, ésta: El Derecho se produce competitivamente, no monopólicamente.  Las fuentes del Derecho tienen un carácter competitivo.  En una sociedad hay diferentes proveedores de normas, que todos ustedes, cada uno de nosotros, escoge en función de sus propios costos y beneficios.  Y nos desplazamos así, de una fuente del Derecho hacia otra en función de nuestro propio y particular interés.  
50:22    |    
Nosotros decidimos qué normas cumplimos.  El Derecho no tiene independencia ontológica, el Derecho solo existe en la medida en que la gente lo obedece.  Las normas jurídicas solo existen en la medida en que la gente las obedece.  El Derecho no tiene independencia ontológica frente al ser humano.  El ser humano es el que decide qué normas utiliza.  
50:42    |    
El Derecho es solo información, nada más que ella, información buena o información mala; información que podemos usar o información que no podemos usar.  Porque el Derecho lo que es, es una síntesis de la experiencia humana que se pone a disposición de la gente para que la gente decida y actúe.  
51:01    |    
Una suerte de subjetivismo jurídico, entonces, es el que yo estaría planteando para ustedes.  El Derecho no es independiente la voluntad humana, el hombre es el que escoge la norma que va a obedecer en función de su propia escala de costos y beneficios.  El Derecho es un producto más, un bien más, un bien de capital.  
51:23.5    |    
El Derecho es como un martillo, entendámoslo así, como una máquina, como un fierro, como este micrófono.  Es un instrumento que el hombre utiliza, así como tú utilizas un martillo para clavar, también puedes clavar con tu zapato, o con un palo; el Derecho es un instrumento, la gente es la que tiene propósitos, el Derecho no los tiene.  Tú decides qué quieres hacer y usas la norma jurídica que sirve a tu propósito individual.  No la usas para el propósito del legislador que la creó, ni para la lógica que pueda tener esa norma.  Tú usas, obedeces la norma jurídica, para satisfacer tus intereses.  
52:10    |    
El que decide para qué se usa el Derecho, que finalmente es decidir qué es el Derecho, es el hombre, cada hombre, todos nosotros, cada uno de nosotros, la humanidad completa.  Reivindiquemos, pues, la libertad como la característica central de la creación del Derecho y entendamos que un elemento central de las fuentes del Derecho, es su carácter competitivo.  No incurramos en el error de pensar que el Derecho se origina en la naturaleza o en Dios.  Cuando en realidad se origina en la acción humilde, pequeña, singular y a veces clandestina de todos y cada uno de los hombres, muchas gracias.  
53:08    |    
PREGUNTAS Y RESPUESTAS 
53:08    |    
(PREGUNTA 1)  Buenos días, mi pregunta era, según entiendo de la teoría de las fuentes competitivas del Derecho, no habría acto alguno de las personas en la sociedad que no estaría ajustado conforme al Derecho.  Porque si yo decido no acatarme a la norma según la ley como está legislada y decido realizar el acto conforme... tomemos el caso de los impuestos: para mí es muy costoso acatarme a la ley porque me va a quitar parte de mis rentas al pagar estos impuestos, entonces no lo hago y evado los impuestos.  
53:40.30000000000018    |    
Según lo que entiendo de la teoría de las fuentes competitivas del Derecho, en realidad este acto no sería contrario a Derecho porque estoy acatándome a la costumbre, si no que solo sería contrario a la ley.  Si esto es cierto, entonces el Derecho perdería uno de sus objetivos principales que sería tratar de regular la vida en convivencia con los demás miembros de la sociedad.  
54:4.5    |    
(RESPUESTA DE ENRIQUE GHERSI) Tu pregunta es sumamente interesante, la respuesta es sí, si hay una costumbre.  No, si no hay una costumbre.  Y si hay una costumbre no hay contradicción, porque la costumbre es el Derecho.  
54:20    |    
Es decir, si esa persona no paga el impuesto y en ese país no hay una costumbre que legitime el no pago de impuestos, ha infringido el Derecho.  Pero si en ese país hay una costumbre a la cual puede él acogerse, que legitima el incumplimiento tributario, él ha actuado conforme a Derecho, porque se ha sustraído de la ley y se ha regido por la costumbre.  
54:52    |    
Algunos juristas escolásticos, sobre todo de la escolástica salmantina, la neoescolástica española del siglo XVI, tocaron este tema en el ámbito del Derecho natural, por eso muchos los consideran precursores del liberalismo.  Señaladamente, tú podrás encontrar en Domingo de Soto, en Juan de Mariana y otros, la idea de que nadie está obligado a cumplir una norma injusta, que lleva, en el caso de Mariana, inclusive a defender el tiranicidio, el regicidio; no solamente tienes el Derecho, sino el deber de matar al gobernante tiránico.  
55:33    |    
Pero todo se basa finalmente en la discusión respecto de si existe o no una costumbre alternativa que pueda justificar, legitimar el incumplimiento de la ley.  Si te das cuenta, lo que está ocurriendo, en el caso que haya una costumbre alternativa, es que te has desplazado de una fuente del Derecho sin legitimidad social a otra fuente del Derecho con legitimidad social.  
55:59    |    
Les voy a contar un caso que va a ilustrar tu pregunta, es un ejemplo, no sé si es válido para Guatemala, pero de repente es válido como ejemplo, un caso peruano.  En el Perú tenemos invasiones de tierras, todo el mundo invade tierras; invaden tierras para vivir, invaden tierras para construir, invaden minas, ahora está en plena moda, hay una minería informal que es más grande que la minería formal.  Entonces claro, el Código Penal dice que es un delito, se llama usurpación, en muchos casos agravada porque es mucha gente la que actúa y nadie va preso por invadir tierras.  
56:45    |    
Claro, una visión positivista ¿qué cosa te diría?, una visión positivista diría: "hay un incumplimiento de la ley, pues son malos fiscales, son malos jueces", o "hay que endurecer esto, no puede ser, falta de principio de autoridad"; que es lo que dicen siempre.  Yo creo que son buenos jueces y buenos fiscales, porque lo que ha pasado en el caso peruano, es que la invasión se ha convertido en un modo originario de adquirir propiedad.  
57:15    |    
Tú puedes adquirir propiedad por compraventa o puedes adquirir propiedad por invasión porque así ha sido reconocido políticamente por 500 años de historia peruana.  Es decir, aquí no hay nada ni malo ni bueno, yo creo que el Derecho no tiene contenido moral, podemos hacer una discusión sobre eso, pero yo creo que el Derecho es puramente utilitario, no tiene contenido moral.  
57:35    |    
El contenido moral lo tiene la decisión individual de casa persona que ejecuta o no, que cumple o no el Derecho; el Derecho no tiene contenido moral.  Aquí no es ni bueno ni malo, sencillamente, evolutivamente, la invasión de terrenos se ha convertido en una forma originaria de adquirir propiedades, eso es un hecho.  
57:53    |    
Invadían los pobres, es lo que ha pasado en el Perú históricamente, hacían sus viviendas, sus asentamientos llamados, eufemísticamente, "los pueblos jóvenes".  Más o menos el sesenta o setenta por ciento del área urbana del Perú ha sido desarrollada así, a través de un proceso de invasión informal.  Hoy día, lo dramático, lo increíble, es que ya no solo invaden los pobres, invaden los ricos porque se ha producido un fenómeno fantástico de desarrollo de playas privadas al sur de Lima, en la última década.  
58:31    |    
De acuerdo con la Constitución, las playas son bienes de uso público, no susceptibles de apropiación privada, no hay playas privadas en el Perú, dice la Constitución.  Mentira, no hay litoral público en el Perú, tú sales de Lima y quieres ir a la playa y no puedes.  Es decir, sales de la ciudad de Lima y está privatizado hasta el kilómetro 300, informalmente.  
58:52    |    
¿Qué pasó?  Los ricos han comenzado a invadir, haciendo una playas, por supuesto unas playas bellísimas, unos condominios maravillosos.  ¿Qué ha pasado jurídicamente, según la teoría económica del Derecho?  Los ricos se han desplazado de fuente del Derecho, se creó consuetudinariamente una institución, la invasión como forma de adquirir propiedad.  Y los ricos se desplazaron de la ley a la costumbre para adquirir sus casas de playa porque la ley no les permite adquirir casas de playa, porque las playas son públicas y no puedes hacer vecindarios cerrados en las playas del Perú.  Y hay vecindarios cerrados en todas las playas del Perú.  
59:36    |    
¿Por qué?  Porque la costumbre es más fuerte que la ley, por eso también los ricos se sustraen del cumplimiento de la ley y se rigen por la costumbre.  A condición de que haya una costumbre porque si no la hay, por supuesto, no se produce desplazamiento de una fuente del Derecho hacia otra, se produce incumplimiento legal que puede ser un caso de criminalidad.  Pero si hay una costumbre alternativa, lo que se produce es un proceso de competencia, en la cual un ciudadano, un grupo de ciudadanos pasan de obedecer unas normas a obedecer otras.  
01:00:09    |    
La legitimidad social no es fruto de un acto coactivo, la legitimidad social es fruto de un consenso.  Es un problema de  Public Choice más que un problema de teoría jurídica.  Al final, el cumplimiento de Derecho, es un problema político.  
Public Choice
01:00:29    |    
Y la gente, aunque haga algo ilegal, no encontrarás jamás a un juez, ni a un fiscal, ni a un comisario, ni a un general, ni a un presidente dispuesto a echar a los invasores de los terrenos porque es políticamente imposible.  Entonces el Derecho sí deroga la ley, a condición de que haya una costumbre que lo haga.  El desuetudo, supone una costumbre alternativa.  
01:00:55    |    
(PREGUNTA 2) Yo tengo una pregunta, por ejemplo, en cuanto a los objetivos o la finalidad del Derecho es proteger los derechos fundamentales de la persona, como por ejemplo el derecho a la propiedad privada.  Y digamos, en este caso que usted nos ponía, cómo... yo entiendo que las personas han tomado por costumbre este territorio e incluso podrían estar invadiendo o violando el derecho de la propiedad privada de las otras personas.  Ahora, el problema que yo veo es, ¿cómo poder parar esto?, ya una vez se dio...
01:01:29    |    
(RESPUESTA DE ENRIQUE GHERSI) ¿Y por qué lo quieres parar?  California se hizo así.
01:01:30    |    
(CONTINUACIÓN DE PREGUNTA 2) Lo van a parar porque, por ejemplo, si yo tengo mi propiedad y me la van a invadir, yo voy a pelear por esa propiedad y ellos también.  Entonces el problema que yo veo es, si no existe un Estado que imponga la ley y diga "Ustedes tienen que respetar la propiedad privada", yo me voy a pelear físicamente o con violencia en contra de los que están invadiendo y yo, ese es el problema que veo.  ¿Quién es el que va a poner un alto?, porque, por ejemplo aquí en Guatemala se ha dado, que las invasiones causan que hay violencia, se empiezan a atacar e incluso hay muertes, asesinatos por eso.  Entonces, ¿quién es el que va a regular eso?, porque se va a volver un caos.
01:02:9.300000000000182    |    
(RESPUESTA DE ENRIQUE GHERSI) Bueno, desde los Gracos en Roma, está claro que no puedes ir contra el pueblo.  Entonces, está bien, puede ser que no nos guste, porque hiere nuestro punto de vista, hiere nuestra visión de las cosas o, en algunos casos, nuestros intereses.  Pero eso no significa que no exista el problema.  
01:02:30    |    
No hay forma de ir en contra de la sociedad ni en contra de la historia.  Y esto merece una reflexión profunda, es decir, la propiedad privada no es lo que dice la ley que es la propiedad privada.  La propiedad privada es lo que la gente reconoce como propiedad privada.  Podemos hacer una conferencia sobre eso si quieres, yo dicté una vez una conferencia acá sobre ese problema.  
01:02:54    |    
Yo no creo que la propiedad privada sea un derecho real.  No estoy de acuerdo con tu fundamento de base, creo que ese es el error implícito de tu pregunta, que es muy interesante y fascinante, por supuesto.  
01:03:09    |    
Quienes creen que la propiedad es un derecho real, llegan a ese problema.  Llega un punto en el cual, si tú crees que la propiedad es un derecho real, crees que la propiedad te da derechos autónomos, que la propiedad implica derechos tuyos.  Y que, claro, si los demás no te lo reconocen, tú tienes el derecho de exigir que te lo reconozcan y obligar al Estado a que coactivamente excluya a la gente de lo que tú crees es tu propiedad.  
01:03:33    |    
Pero no ocurre así, porque ves que la gente se entra a tu casa, te invade y te saca y te gana, porque el Gobierno y el Estado en lugar de apoyarte a ti, apoya a ellos.  Y los jueces en lugar de apoyarte a ti los apoya a ellos, pese a que la ley dice lo contrario.  Entonces, ¿quién está mal, la gente o la ley?, la ley; porque la propiedad no es un derecho real, los profesores de Derechos Reales me van a sacar la cabeza acá, pero la propiedad no es un derecho real, la propiedad es un derecho personal.  
01:03:58.5    |    
Yo soy planiolista, la propiedad es un derecho personal, hay una obligación pasivamente universal en la sociedad de respetar tus derechos.  Pero ese proceso es un proceso puramente subjetivo, las cosas ontológicamente no son nada, solo el ser humano existe, porque piensa, en eso el viejo Descartes tenía absoluta razón; no me vayan a decir a mí que la propiedad anida en la naturaleza de las cosas porque la naturaleza de las cosas no es tal.
01:04:30    |    
El hombre le atribuye naturaleza a las cosas.  Entonces, la propiedad no puede existir como derecho real porque es metafísicamente un error.  No hay propiedad en las cosas, yo le doy propiedad, yo le reconozco propiedad.  Entonces, si en tu sociedad, no se ha desarrollado la obligación pasivamente universal en la cual yo reconozco lo tuyo porque tú reconoces lo mío, no hay nada qué hacer.  Ese proceso es un proceso histórico, evolutivo.  La teoría liberal sugiere que la propiedad se construya a lo largo del tiempo por un proceso competitivo entre las instituciones jurídicas.  
01:05:06    |    
El Estado de Derecho no es causa, sino consecuencia de una estructura institucional competitiva.  Ahí donde hay una estructura institucional competitiva, se produce Estado de Derecho.  La ley limita al poder y se va desarrollando la propiedad.  Lo que ocurre en América Latina, creo yo, esta es una hipótesis, es que estamos en un estadío anterior del desarrollo de la propiedad.  
01:05:29    |    
Estamos influenciados todavía por el concepto escolástico, romano-romanista de la propiedad, la idea de que la propiedad es un derecho real.  Hay dos conceptos de propiedad, la propiedad que está en los libros, que es la propiedad como Derecho real y la propiedad que está en la sociedad, que es la obligación pasivamente universal.  
01:05:49    |    
Fíjate que la gente sí respeta las invasiones, tanto que los blancos en el Perú ahora empezamos a invadir, porque ahí sí nos respetan.  Si compras y lo escribes en el registro, ahí no te respetan.  Si lo sacas a patadas y te metes y haces un barrio y lo construyes encima, ahí sí te respetan, porque los códigos son diferentes.  La sociedad está dispuesta, en el caso peruano, no sé cómo es en Guatemala, pero la sociedad está dispuesta a aceptar una invasión, más que una compraventa.  Porque la forma de adquirir propiedad, pasivamente universal, reconocida por la sociedad, es esa.
01:06:26    |    
Entonces, no podemos ir contra la historia, podemos aprender de ella y ustedes dirán: es una visión apocalíptica la del Doctor Ghersi, pero no, es para mí profundamente optimista.  Yo creo que estas cosas producen propiedad competitivamente.  Lo que pasa es que no es por donde creemos.  La libertad no se construye a partir de los libros, es una conquista social.  Es consecuencia a veces, de cosas duras, revolucionarias, contradicciones, pero al final crean instituciones.  
01:06:58    |    
Como te decía cuando tú me hacías la pregunta, California se hizo así, las invasiones, todavía peores porque a los indios los mataron.  La historia de la humanidad se ha construido así.  Lo que yo quiero decirte es lo siguiente: hay dos maneras de aproximarse a un problema.  Tú puedes hacer una aproximación positiva, las cosas como son o una aproximación normativa, las cosas como deben ser.  
01:07:26    |    
Los abogados tenemos la deformación profesional de aproximarnos normativamente a las cosas.  Hablamos, pensando en las cosas como deberían ser, cuando en realidad deberíamos hablar de las cosas como son.  Las cosas como son resultan paradójicamente muy distintas a como deben ser y como son, es así.  
01:07:55    |    
Lo que tú crees es irrespeto a la propiedad, es en realidad la aparición de un orden competitivo de otra propiedad.  Y en Teoría Económica se sostiene que aquél triunfará, se asignará el derecho al uso más valioso.  Es decir, aquél que le atribuya al bien en disputa el uso más valioso, terminará adquiriendo la titularidad.  Y el Estado tenderá a reconocer como propietario no al que tenga los papeles, sino al que le dé el uso más valioso al bien en disputa.  Y eso es perfectamente compatible con la teoría económica, aunque no nos guste.  
01:08:40    |    
(PREGUNTA 3) Buenos días Doctor, según entiendo, estas fuentes a las cuales nos desplazamos son reconocidas por omisión, una omisión hecha por parte del Estado.  Esto, no creería usted que, sería un presupuesto para una futura anarquía, en el sentido de que las reglas del juego van a dejar de ser respetadas y tarde o temprano los individuos van a elegir una forma de vida más beneficiosa egoístamente.  
01:09:10    |    
(RESPUETA DE ENRIQUE GHERSI) Lo que ocurre es que a veces le llamamos anarquía a un orden que no entendemos.  El orden es espontáneo y el orden se genera espontáneamente en una sociedad.  El orden es consecuencia de la acción humana, el orden no es racional, en el sentido de que no es deliberado en un escritorio.  El orden refleja las acciones de las personas.  
01:09:35.5    |    
Entonces, socialmente, lo que ocurre es una competencia interinstitucional que crea normas en una sociedad por razones de tipo político, que no es el caso analizar.  Pero no hay tal tendencia a la anarquía, sencillamente es un orden social diferente al orden que tú crees que existe o al orden que los libros dicen que existe.  Hay dos maneras de estudiar a la sociedad, estudiarla por los libros o estudiarla por la realidad.  
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Yo dirigí un proyecto que quedó trunco hace como 20 años.  Queríamos estudiar el sistema de contratación en el Perú y decidimos botar el Código Civil a la basura.  Y dijimos: "no queremos estudiar el sistema de contratación que dice la ley que debe existir, sino vamos a estudiar cómo contrata la gente".  Hicimos como 300 entrevistas, yo tengo bastante material, y era totalmente distinto.  La gente contrata totalmente distinto a como dice la ley.  
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Mi pregunta es una sola, yo se las hago con la mano en el pecho, ¿cuál creen ustedes que es el Derecho?, los contratos que dice la ley o los contratos que hace la gente.  Por ejemplo, según el Código Civil peruano, no hay contratos reales, todos los contratos son consensuales.  ¿Por qué?  Pues, así se le ocurrió al jurista que hizo eso.  Se adscribió a una determinada doctrina y ya está, discusión entre juristas, perfectamente inútil por lo demás.  
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El contrato de depósito, en el Perú, socialmente relevante es el contrato de depósito que hacen los carretilleros ambulantes, que guardan sus carretillas todas las noches en las calles de Lima.  Todo Lima está lleno de vendedores ambulantes, o estaba lleno en esa época, que tenían su carretilla llena de cosas.  Entonces, estos señores no pueden dejar la carretilla en la calle en la noche.  Entonces, había depósitos clandestinos, clandestinos entre comillas, clandestinos pero estaban ahí, todo el mundo sabía, la playa y estacionamientos, la esquina en la noche era depósito de ambulantes.  
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El contrato de depósito entre los ambulantes es un contrato real, sociológicamente estudiado.  Ibas ahí, sí, había contrato con la entrega, ya está, acreditado con 250 entrevistas.  Le digo a un profesor de Derecho y me dice: "No, eso es imposible".  Imposible se le ocurrió a él, el Derecho es un proceso social, no es imposible porque dice la ley que es imposible.  Si la realidad es así, hay dos maneras de hacer leyes: reflejando la realidad en cuyo caso tendrás una ley que funciona; o no reflejando la realidad, en cuyo caso tendrás una ley inútil.  
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Hay una famosa polémica que yo los invito a leer; como estudiantes de Derecho latinoamericanos tienen que leerla.  En Argentina, cuando se promulga el Código Civil en 1860, se produce uno de los debates jurídicos que para mí tiene la mayor relevancia en la historia del Derecho.  El autor del Código Civil argentino fue un señor llamado Dalmacio Vélez Sársfield.  
01:12:51.80000000000018    |    
Estoy seguro que ustedes creen que Vélez Sársfield es un equipo de fútbol.  Bueno, no es solo un equipo de fútbol; ese equipo de fútbol se llama Vélez Sársfield, porque es el equipo de fútbol del barrio donde vivía Vélez Sársfield, que se llama el Barrio de Vélez Sársfield, porque Vélez Sársfield, el autor de Código Civil argentino, vivía en ese barrio.  Era tan famoso, un viejito loco que caminaba por la calle, que los chicos, los bonaerenses, le pusieron en el siglo XIX al barrio donde él vivía, el Barrio del viejo Vélez Sársfield, el Barrio de Vélez Sársfield y al final hasta hay un equipo de fútbol que se llama así.  
01:13:25.300000000000182    |    
Vélez Sársfield era un hombre muy singular, un poco como René David, el jurista que hizo el Código Civil de Etiopía.  Este caballero, encerrado en su casa, escribió el Código Civil de Argentina completo, del primer al último artículo, que está vigente hasta hoy,  mutatis mutandis, han hecho reformas parciales.  
mutatis mutandis
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Vélez Sársfield era un genio, pero él creía que el Derecho era una cosa científica, que era como la medicina, que tú curabas el dolor de cabeza igual en Argentina o en Suecia; que la apendicitis se operaba igual en la China que en el Congo y que no había nada qué hacer; que no había nada que preguntarle a nadie; que los ignorantes no tenían nada que opinar, es un asunto científico, técnico, de eruditos; el hombre era un monstruo, un erudito fantástico.  
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Encerrado en su biblioteca, cerró la puerta y 4 años después produjo un código extraordinario.  Cuando lo publica, el otro gran jurista argentino, un poco mayor que él, Juan Bautista Alberdi, le salta al cuello, autor de la Constitución argentina, vigente  mutatis mutandis hasta hoy.  
mutatis mutandis
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El viejo Alberdi, gran liberal, ataca furibundamente a Vélez Sársfield y esto no se entiende en ese momento, llama la atención por qué lo ataca, y la polémica entre Vélez Sársfield y Alberdi es, creo yo,  el resumen de todo lo que hemos discutido esta mañana.  
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Vélez Sarsfield defiende la tesis de que el Derecho es un producto intelectual y que se expresa a través de la ley, era un positivista.  Alberdi dice que el Derecho es un producto social, él era un savignysta; el Derecho es producto de lo que hace la gente, un producto de la historia, que para hacer un código civil hay que codificar las costumbres, no importar leyes.  Y que para hacer un código civil tenemos que estudiar cómo se casan los argentinos, cómo es la propiedad en la Pampa, cómo viven los indios en Tucumán, en Salta y defiende otra manera de legislar.  
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Y dice: "tenemos que legislar como legislaron los codificadores de Napoleón", el Code fue codificación de costumbres y de normas preexistentes, ellos sistematizaron cosas que ya existían.  En América Latina no se codifica así, en América Latina inventan  ex nihilo, de la nada, normas.  Ese no fue el proceso de codificación del Code.  
ex nihilo
01:15:51    |    
Pothier y todos los grandes codificadores franceses codifican costumbres.  ¿Qué es lo que reclama Alberdi?  Si queremos hacer leyes que funcionen tenemos que identificar las costumbres predominantes en la sociedad y formalizarlas, porque esas serán normas jurídicas con legitimidad social, la gente las cumplirá.  
01:16:11.5    |    
El esfuerzo del legislador es descubrir el Derecho, el Derecho se descubre, no se crea, decía Hayek.  El Derecho vive en la sociedad, el orden está implícito en la sociedad, solo es cuestión de descubrirlo.  Para eso requiere gran imaginación, perseverancia y talento.  
01:16:39    |    
(PREGUNTA 4) Yo estoy de acuerdo con muchas de las cosas que usted acaba de exponer, pero mi duda principal es dónde está la seguridad jurídica, si la gente se va de fuente a fuente, dependiendo de lo que más le interese, si se puede acomodar o no.  ¿Dónde está la seguridad jurídica para los demás y para uno mismo?  Gracias.
01:17:02    |    
(RESPUESTA DE ENRIQUE GHERSI) ¿Dónde crees que hay más seguridad jurídica, ¿en Inglaterra o en Guatemala?  En Inglaterra, ¿no?  ¿Sabes que en Inglaterra no hay Constitución escrita?  No hay Constitución escrita.  El hecho que tengas normas escritas no significan que te den más seguridad jurídica; la historia demuestra que generalmente es lo contrario.  La hiperabundancia de normas produce ineficiencia y hace imprevisibles las normas.  
01:17:28.300000000000182    |    
Cuando menos normas tengas en una sociedad y más principios generales socialmente aceptados, hay más seguridad jurídica.  Entonces, no tengas miedo, el hecho que no estén escritas las normas, no hace que haya más inseguridad.  Yo te garantizo que te sientes más segura caminando por un bosque en Londres que caminando por un bosque en Guatemala.  
01:17:50    |    
(PREGUNTA 5) No, a mí lo que me preocupa es en dónde queda el valor y el fin supremo del Derecho que es la justicia.  Porque si la ley y la costumbre violan lo que es la justicia, entonces no es realmente Derecho.  Porque, ¿qué pasa con los impuestos, si alguien que sí se acata a las normas y sí paga los impuestos y alguien que evade los impuestos y por igual son tratados?  Realmente no veo la justicia ahí.  Entonces eso es lo que me causa problema en su teoría, que es muy interesante pero quisiera saber su opinión sobre la justicia de aquellos valores que el Derecho sí persigue y que no necesariamente los use la costumbre y la ley.  
01:18:23    |    
(RESPUESTA DE DOCTOR GHERSI) ¿Tú crees que la Ley de Títulos Valores de un cheque tiene algo que ver con la justicia?  ¿Crees que un warrant tiene algo que ver con la justicia?  ¿Que la sociedad anónima tiene que ver algo con la justicia?  ¿Qué el mercado de valores tiene algo que ver con la justicia?  La justicia no tiene nada que ver con el Derecho.
01:18:45    |    
La justicia es un problema moral, religioso, teológico.  ¿Qué es la justicia?  Yo no sé.  Bastiat dice que solo hay injusticia, que la justicia no existe, que solo existe injusticia.  Y que el propósito del sistema jurídico consiste en minimizar la injusticia.  Es decir, cuanto menos injusticias exista más felices seremos.  Pero yo, en realidad, no tengo respuesta para tu pregunta, lo que creo es que es una pregunta extrajurídica y nos lleva al mundo del deber ser y no al mundo del ser.  
01:19:22.300000000000182    |    
Como te decía, hay dos maneras de aproximarnos a la ciencia jurídica.  O hacemos un análisis normativo, las cosas como deben de ser, o hacemos un análisis positivo, las cosas como son.  Confieso, hidalgamente, que no tengo nada que decir respecto a las cosas como deben ser, no sé cómo deben ser las cosas.  No tengo ningún consejo, no tengo ninguna opinión y no me atrevo a decir cómo deben ser las cosas.  
01:19:47    |    
Creo que puedo contribuir, por lo menos, en alertar dónde buscar para identificar cómo son las cosas.  Entonces, si estudiamos las cosas como son, yo creo que podemos sacar algunas conclusiones útiles para entender cómo funciona el Derecho.  El Derecho, en realidad, no tiene nada que ver con la justicia.  La justicia es una decisión moral, el Derecho es un mecanismo, es un sistema por el cual se junta, se colecciona, se organiza, se sistematiza información que tú utilizas para tomar decisiones.  
01:20:19    |    
La justicia es un valor individual.  Lo que de repente es justo para ti, no es justo para mí.  Por ejemplo, en tu pregunta está implícita algo que para mí es totalmente injusto, yo considero que todo impuesto es un robo y que es un deber moral de los ciudadanos no pagar impuestos.  Pues te darás cuenta que yo no puedo coincidir nunca con tu valor de justicia, que ninguno de nosotros puede coincidir con su valor de justicia.  
01:20:39.30000000000018    |    
La justicia es diferente para cada uno de nosotros.  Dependerá de nuestros valores morales, de nuestra religiosidad, de nuestra visión del mundo, de nuestra edad.  Te garantizo que a una edad crees que algo es justo y a otra edad no.  Conforme nos hacemos viejos, los viejos nos volvemos cobardes y tendemos a huir de las cosas.  Los jóvenes, como tú, son luminosos, hidalgos, valientes, proclives a las conductas quijotescas, entonces el concepto de justicia es diferente.  
01:21:11    |    
En ti misma, a los quince años vas a creer que una cosa es justa, a los veinticinco años te vas a dar cuenta que no y a los cincuenta definitivamente vas a decir que no y a los sesenta vas a hacer lo que creías que era injusto.  Entonces ¿qué es la justicia?, es relativo, no hay valores absolutos, el Derecho no tiene valores.  El Derecho es un instrumento.  No hay contenido moral en el Derecho.  Las personas tienen contenido moral, no te confundas.  
01:21:36    |    
Tú tienes un concepto de justicia, yo tengo un concepto de justicia, la Ley de Títulos de Valores no tiene ninguno.  Nosotros, los seres humanos, tenemos diferentes valores de justicia, que nos llevan a actuar de una determinada manera y a evitar otra determinada manera.  Pero las instituciones, en mi concepto, por supuesto, es un tema polémico, pero en mi concepto, carecen de valores.  
01:22:03    |    
Entonces, qué te puedo decir: ¿qué es un juicio?, para acabar porque ya sé que se termina el tiempo, pero digamos, tu pregunta es una conferencia, ¿qué es un juicio?  ¿Alguien se atreve a definir un juicio desde el punto de vista económico?  ¿Qué es un juicio?  ¿A alguien se le ocurre qué es un juicio?  
01:22:26.5    |    
Un juicio es un sustituto del mercado, nada más, aquello que no puede arreglar el mercado lo arregla un juicio.  Un juicio no tiene nada que ver con la justicia, un juicio es un sustituto del mercado, por el cual se resuelve cuál es el uso más valioso que se le da a un determinado bien en disputa.  
01:22:49    |    
Si el mercado no puede resolver cuál es el uso más valioso, a quién le pertenece la titularidad, se produce un juicio.  Es un sistema institucional hecho para sustituir al mercado.  Ahí donde el mercado es incapaz de determinar el uso más valioso de un producto.  Eso no tiene nada que ver con la justicia.  
01:23:08    |    
En realidad, yo ejerzo el Derecho, además de profesor, yo soy abogado ejerciente en los tribunales, no me ha ido mal, créanme.  Y en el mundo del Derecho como abogado litigante, siempre he defendido a los malos y a los que no tenían razón, ¿saben por qué?, porque pagan más, porque no tienen razón y están dispuestos a pagar mucho más por una defensa creativa.  
01:23:34    |    
Y he descubierto en veinticinco años que la justicia no tiene nada que ver con ganar un juicio.  Que gana el juicio no el que defiende una causa justa, sino aquél que le atribuye al bien en disputa el uso más valioso, es el que gana el juicio.  Aquél que le atribuye al bien en disputa el uso más valioso siempre gana el juicio.  Los jueces tienden a darle la razón, no hablo de corrupción donde también funciona lo mismo, tienden, en un concepto de perfecta aplicación del Derecho, tienden a darle la razón a la parte que le atribuye el uso más valioso al bien en disputa.  
01:24:16    |    
Sin tener esto nada que ver ni con el texto de la ley ni con la justicia.  Posner, Richard Posner, el fundador del análisis económico del Derecho, ha escrito un libro de este tamaño sobre eso, no me lo he inventado yo, se llama  The Economics of Jurisprudence, Economía de la Jurisprudencia, donde él explica eso, que el juez es un maximizador de utilidad y que el juez identifica, en un juicio, cuáles son los valores implícitos y que siempre sentencia a favor del que le da al bien en disputa el uso más valioso.  
The Economics of Jurisprudence
01:24:50.30000000000018    |    
¿Por qué?  Porque está maximizando utilidad social.  Claro, todo esto es polémico, todo esto es complicado, no quiero decir que vivamos en un mundo amoral, todo lo contrario, lo que quiero es que ustedes se den cuenta de una cosa, la moralidad está en las personas, no está en las instituciones.  
01:25:09    |    
Nosotros tenemos un concepto de justicia, diferente.  La justicia es relativa, el concepto de moral, el concepto de justicia son relativos, tu justicia no es mi justicia.  Las instituciones no tienen contenido moral, tienen funciones económicas.  Y la función económica del sistema judicial no es la justicia, es la asignación de los bienes a sus usos más valiosos, que no tiene nada que ver con la justicia, felizmente.  Creo que nos hemos quedado sin tiempo. 
01:25:51    |    
MILTON ESTUARDO ARGUETA PINTO DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
01:25:51    |    
Creo que la virtud más grande que un conferencista puede tener es dejar en el auditorio sembrada inquietud y no solo inquietud sino sembrado desacuerdo, que me imagino que así habrá sucedido con la mayoría de los asistentes.  Son ideas, precisamente, como dijo el Doctor, de las que se pueden extraer de cada una de ellas una valiosísima conferencia.  
01:26:19    |    
Precisamente la finalidad de esto, como el Rector mencionó hace un momento, es hacerlos pensar.  Ver que hay otra forma de ver las cosas, que se den cuenta que hay otra forma de ver las cosas.  Yo levanté la mano no porque quería hacer una pregunta, sino porque quería hacer algunos comentarios.  
01:26:38    |    
El Doctor emplea una frase donde dice "el Derecho es la síntesis de todo el saber humano".  Y me cayó en la cuenta una frase que yo leí en un libro de análisis económico del Derecho, de Malinowski, creo que es el autor, donde dice "el Derecho, esa formidable máquina de hacer precios" o "esa formidable máquina de precios".  
01:27:00    |    
Porque según lo que hemos aprendido aquí, el precio es una información.  Entonces, si el Derecho es información, por eso es esa equivalencia.  Pero no puedo dejar de pensar, por ejemplo, en situaciones como la finalidad de la asignación del recurso al uso que resulte más útil, porque es un fenómeno.  
01:27:22    |    
Me imagino Doctor, que en su país estará sucediendo como aquí; pero, por ejemplo, la invasión de tierras que hacen en el norte en el país nuestro, quienes prestan las pistas de aterrizaje clandestino para el tráfico de drogas, resulta, probablemente, si lo llevamos a los fríos términos económicos, de que ese es un uso más valioso por lo que vaya a redituar, y eso nos lleva entonces a lo que proponía el Doctor en cuanto a la discusión sobre si cabe hablar de justicia o no en las normas.  
01:27:57    |    
Y luego, yo entiendo muy bien la pregunta de mis alumnos en cuanto a cómo queda la certeza, pero creo que felizmente el doctor lo respondió cuando dijo que había una recurrencia a una fuente alternativa, como la costumbre, si existía esa fuente alternativa de costumbre versus la tradicional que es la de la ley, y platicábamos con el secretario que el problema ahí tal vez radicará en un problema de eficiencia, y es ¿quién lo reconoce?, y existe, por ejemplo, el proceso arbitral en donde se lauda a través de la equidad y no del Derecho en donde sí he presenciado personalmente, situaciones en donde la costumbre ha prevalecido por sobre la ley formal y sobre la ley escrita.  
01:28:43    |    
Sea como sea, como dijo el secretario, yo creo que no quedó ninguna rama del Derecho que no haya sido abordada ni haya sido tocada por el Doctor en su brillante conferencia.  Desde Derecho Romano hasta Derecho Constitucional, pasando por Filosofía del Derecho, por Introducción al Derecho, su alusión a la Ley del Mercado de Valores para el caso de Derecho Mercantil, los títulos de crédito, quienes reciben conmigo Títulos de Crédito en este semestre.  
01:29:09    |    
Así que, muchísimas gracias Doctor, nuestro agradecimiento por haber brindado su valioso tiempo, pero sobre todo sus valiosos conocimientos, muchísimas gracias.
01:29:23.5    |    
Créditos finales



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El carácter competitivo de las fuentes del Derecho

01 de marzo de 2007   | Vistas: 3595 |  

Existen dos teorías principales sobre las fuentes del Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo. El iusnaturalismo se fundamenta en la naturaleza, mientras que el positivismo se fundamenta en la razón humana. Ghersi habla de la tragedia de las legislaciones en América Latina y en su tesis plantea el carácter competitivo de las fuentes del Derecho y sostiene que el mismo es una síntesis de la experiencia humana.




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